游戏属于文化、体育和娱乐业的网络出版服务，一直以来都是我国政府部门重点监管的对象。2010年，文化部颁布了规范网络游戏研发生产、运营等经营活动的《网络游戏管理暂行办法》，此后，网络出版服务被国务院2015年版《外商投资产业指导目录》列为外商投资禁止类项目；2016年工业和信息化部又颁布了《网络出版服务管理规定》，明文规定“中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。“

本文将结合自2016年7月1日生效的国家新闻出版广电总局颁布的《关于移动游戏出版服务管理的通知》，从理论和实务两方面分析外商投资游戏行业的困境，并结合业务经验总结了外商在华投资移动游戏突破重围的三种模式。

1.市场准入需“三证齐全”
境内从事游戏等网络出版服务的单位，必须从信息产业主管部门、文化行政部门和出版行政主管部门三部门分别取得“电信与信息业务经营许可证“（即ICP许可证）、”网络文化经营许可证“和”网络出版服务许可证“。

2.突破重围的三种模式
根据进口网络游戏审批管理的规定，禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。由于游戏业务为外商投资禁止类项目，如何避免直接投资而又合法合规地经营境内的游戏研发服务并获取收益，是外商投资者迫切关注的问题。以下主要从中国现行法，归纳和总结实务操作中的三种可行模式。

模式一：项目合作
根据《网络出版服务管理规定》第10条，中外合资经营、中外合作经营（以下总称为“JV”）和外资经营的单位（以下简称为“WFOE”）不得从事网络出版服务业务，但可以与境内网络出版服务单位进行项目合作，且要求事前报国家新闻出版广电总局审批。

在项目合作模式中，外国游戏开发商与境内公司就游戏开发达成项目合作事宜，这不涉及到游戏以外国游戏开发商的名义在境内出版的问题。因此，可以将项目合作细分为A.合作研发和B.委托研发两种方案，实际上这两种方案分别属于技术的合作开发和委托开发行为，当事人应当向技术合同登记机构提交完整的书面合同文本和相关附件以申请认定登记。

A. 合作研发
其中，项目共同合作方案，要求JV、WFOE和其他外资经营单位与境内合作的网络出版服务单位合作共同研发游戏，但不得以从事或以境内合作的网络出版服务单位名义从事发行和运营该合作游戏。按照规定的要求，外商投资于境内公司的网络出版服务业务的合作项目，属于国家新闻出版广电总局事前审批的范围，应当按相关管理办法进行申报、登记和备案。

B. 委托研发
而委托研发方案中，境内网络出版服务商可以委托境外游戏开发商研发游戏作品，并在研发协议中由双方约定该委托作品的著作权归属和收益分配问题。这种方案中，通过协议条款设计能成功将境外游戏引入中国市场，但值得注意的是游戏的出版主体（包括发行和运营）均仅限于持有ICP证、网络文化经营许可证和网络出版服务许可证的境内公司。

模式二：VIE协议控制
如果外国投资者通过股权控制的方式参与网络出版服务业务，将违反禁止外商投资的规定。鉴于此，外商投资者通过协议控制的方式参与网络出版服务业务将是变通的可行办法。即外国公司通过在境内设立一个或多个境内全资子公司即 WFOE，由WFOE与持有网络出版服务“三证”的境内运营公司签订系列控制协议,实现如下协议和控制：

• WFOE根据与境内公司的贷款协议向境内运营实体的股东贷款，由该股东将贷款以增资的方式注入境内运营实体；
• WFOE与境内公司股东之间的独家期权协议、股东表决权委托协议从而控制境内公司股东所持有的该境内公司股权和股东表决权；
• WFOE与境内公司签订独家业务合作协议，WFOE通过向境内公司提供独家的咨询和技术开发服务，从而通过协议实现利润的转移；
• 为了保证上述控制协议如约履行，要求该境内公司股东将股权质押给WFOE作为担保

模式三：进口境外网络游戏
进口网络游戏，是指境外著作权人授权的互联网游戏作品。网络出版服务单位在网上提供境外游戏的，应当由依法获得独占性授权的网络游戏运营企业申报该进口网络游戏内容，并经新闻出版广电总局审批。即要求出版境外著作权人授权的进口网络游戏，必须事先依法取得著作权人的授权，并办理著作权认证手续，再取得著作权行政管理部门出具的《著作权合同登记批复》；在网络游戏上网出版前，应当向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审批同意后，报国家新闻出版广电总局审批。

如未经审批，擅自在中国境内提供进口网络游戏运营服务，或为境外网络游戏在中国境内提供运营推广服务的，将可能面临被依法取缔、停止运营、强制关闭网站的风险。另外，从事未经境外著作权人合法授权的进口网络游戏运营，属于侵权盗版行为，国家版权局将会联合电信、工商等部门进行立案查处。涉嫌犯罪的甚至移交公安机关依法追究刑事责任。

3.外国投资法（草案）的影响
对于模式一的项目合作，由于禁止网络出版服务单位“转借、出租、出卖”或者“以任何形式转让”《许可证》，或“允许其他网络信息服务提供者以网络出版服务单位的名义提供网络出版服务”。加之，该草案也明确了任何以合同等形式实现对境内公司的控制，都属于该草案的管辖范围。也就是说，只要外国游戏开发商通过项目合作协议并不构成实际控制的程度，而是以合同的形式将开发作品以合作的境内运营公司名义在境内发行、分配收益但由境外开发商独占该游戏的著作权等权利，在向国务院外国投资主管部门进行项目申报时，获得审批实际上具有合法性。

针对外国投资企业通过协议控制内资企业控制权的问题，《外商投资法（草案）》明确将其定性为是外国投资的形式之一。自该草案正式生效后，值得注意的：

• 一是对于该法生效后既存的VIE结构：由于游戏类是属于该法禁止的外国投资目录，但应当区分实际控制人是外国投资企业还是中国投资者。如实际控制人为中国投资者的或经申请被认定其实际控制人为中国投资者的，可向国务院外国投资主管部门申报并继续保留该VIE结构；如实际控制人为该外国投资企业的，应当向该主管部门申请准入许可，由该部门及有关部门酌情考虑并作出决定。
• 而是对新设的VIE结构：因该游戏类投资领域仍属于特别管理措施目录范围，应当向外国投资主管部门申请，经准入许可后可新设VIE结构。

外国公司成立WFOE在中国运营游戏估计也比较难，跟中国公司合作运营可能还差不多，用他们的资质。