在目前法律框架下，境外设立公司外汇登记的法律主要是《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号令”）、《境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，简称“37号文”）。其中，10号令主要规范返程投资，37号文主要规范红筹架构搭建过程中的外汇登记。37号生效前，规范搭建过程中的外汇登记的法规主要是《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，简称“75号文”）。

“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。（注意：原75号文中所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。）

因此，在判断特殊目的公司时，需注意是否满足以下几点:(1)境内居民(含境内机构和境内居民个人)在境外设立的企业;(2)以投融资为目的企业;(3)以境内企业合法资产或境外合法资产设立的;(4)由境内居民直接设立或间接控制的。（间接控制，是指“境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权”）

对于非特殊目的公司，的规定如下：

一方面，返程投资并未全部归到特殊目的公司项下，非特殊目的境外投资企业也可能因业务发展需要进行返程投资。根据《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》 汇发[2011]19号，境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为“非特殊目的公司返程投资”后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程。同时该境外企业不受特殊目的公司登记完成前不得发生返程投资规定的限制。

另一方面，《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号）并未就境内居民设立或控制境外非特殊目的公司办理境外投资的外汇登记手续做出明确规定。此外，根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）规定，境内居民以境内外合法资产或权益出资的，应向相应外汇局申请办理登记，但该通知亦未对境内自然人补办境外非特殊目的公司的外汇登记做出明确规定。

通常情况下，即便否认了境外公司为特殊目的公司，可以规避75号文要求境内居民进行外汇登记的规定，但设立境外公司的资金来源如源于境内，仍然存在涉嫌逃汇的违法行为。因此，在进一步解释设立境外公司的资金来源上，一般都以使用境外资金，如境外工资收入、境外投资回报、境外借款等，来论述其未违反当时的外汇管理制度。另外，因各地外汇局的解释口径也不同，在实务中遇到返程投资的认定问题时，建议当地外汇局请示意见。

对于未办理外汇登记和特殊目的公司设立不合规的处罚涉及如下法规：

1、《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）

“十五、境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚。”

2、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）

“第四条　境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。

上款所称自有外汇资金包括：经常项目外汇账户、外商投资企业资本金账户等账户内的外汇资金。”

“第二十四条　境内机构违反本规定的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

3、《中华人民共和国外汇管理条例》

“第三十九条　有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

若外汇局认定未登记的境内居民通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司的设立涉嫌逃汇行为，罚款金额较大或构成犯罪，则会造成对新三板挂牌或者IPO的实质性障碍。实务中外汇局对特殊目的公司出资来源合理性判断可能存在较大自主权，而此种情况下若外管局认为拟IPO企业出资来源不合理，处罚金额较大，拟IPO企业又不愿意接受，则有可能陷入无法补登记的局面。

初步结论：

若公司符合特殊目的返程投资的情形，应根据37号文的规定，向外汇局申请办理境外投资外汇登记或补登记手续。在37号文实施前设立符合37号文定义的特殊目的公司的境内居民也需要进行外汇补登记。

若在37号文实施前设立的公司性质依据75号文，属于“非特殊目的返程投资”，需证明其不以股权融资为目的，且未使用境内资金设立境外公司。因各地外汇局的解释口径也不同，在实务中涉及返程投资的认定问题时，建议向当地外汇局请示意见。

同时参考37号新规，若在37号文实施前设立的公司性质（依据75号文）属于“非特殊目的返程投资”符合37号文中特殊目的返程投资定义的，建议公司办理外汇补登记手续，并且申请外汇管理部门出具合规证明，证明历史上返程投资未办理外汇登记手续问题不属于重大违法违规情形。